企业境外投资的新课题——实际控制人披露
原创声明 | 本文作者 金融监管研究院 专栏作者 栗子卖盒饭 。本文仅代表个人观点，欢迎个人转发，谢绝媒体、公众号或网站未经授权转载
企业境外投资的新课题——实际控制人披露
栗子卖盒饭
一直以来，实际控制人（ultimate beneficiary owner, UBO）是金融机构和某些特定非金融机构（如房地产企业和第三方支付机构）在客户身份识别时，必须要获取和辨析的重要信息。《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》（银发[2017]235号）对之进行了清晰的定义，不过却使用“受益所有人”的概念。
在中国现行关于企业境外投资的法律和监管框架之下（商务部《境外投资管理办法》、国家发改委《企业境外投资管理办法》），在对境内投资主体的境外投资申请进行审查时，并没有强制性地要求对境内投资主体的“实际控制人”进行审查。
但这一切即将被改变：《企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）》由国家发改委（发改外资[2018]252号）颁布，自2018年3月1日起施行。
《企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）》的附件十四《追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图示例》，以画图举例的方式对“境内投资主体的实际控制人”进行了说明。这意味说，对“境内投资主体的实际控制人”的实质性审查已经纳入了国家发改委对境内企业境外投资的监管要求之列。
本文结合中国人民银行和国家发改委法规要求，对《追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图示例》中关于“实际控制人”的要求进行了总结和解释。
一、“实际控制人”的定义
《企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）》（发改外资[2018]252号， “《格式文本2018》”）所定义的“实际控制人”指的是自然人，而不是企业、机构或其他实体。将“实际控制人”范围限定在自然人，这是国际金融实践中的惯例。
二、《格式文本2018》“实际控制人”和PBOC反洗钱法规中的“实际控制人”有显著区别
2.1 目的不同
发改委的目的是掌握境内自然人对境外直接或间接投资的总体情况，中国人民银行的目的是收集反洗钱相关重要信息。
2.2 披露要求不同。
中国人民银行银发[2017]235号要求逐层披露，按照以下标准依次判定公司的受益所有人：直接或者间接拥有超过25%公司股权或者表决权的自然人；通过人事、财务等其他方式对公司进行控制的自然人；公司的高级管理人员。对合伙企业受益所有人的识别，不区分GP和LP。
《格式文本2018》则只要求对控股股东（持股50%以上）的实际控制人进行识别，且不要求披露LP的实际控制人。
三“实际控制人”的往上追溯
3.1 当投资主体是公司制企业时
(1) 第一层股东的穿透
第一层股东应披露持股比例前5大的股东和持股比例10%及以上的股东。
显然这里的穿透标准相当之高！不仅持股前5大股东无所遁形，而且持有10%的股东也要披露，这远远高于中国人民银行反洗钱法规对“受益所有人”持股比例25%的要求。
如有代持或协议控制等控制情形的，应同时披露控制方和控制方式。
这意味着，发改委对“实际控制人”的认定范围也非常之大，不局限在以股东形式实际直接持有股权，还将非股东形式存在但具有重大影响的关联方也包含在“实际控制人”的范围内。如此一来，如VIE、返程投资等组织构架的境内投资人，都要披露其境内外的“实际控制人”。
如非持股比例前5或持股比例10%及以上的第一层的小股东，与控股股东构成“一致行动人”，则需要对此小股东的控股股东进行追溯，直到识别出此小股东自然人实际控制人。
(2) 对控股股东(持股超过50%的股东)的穿透
在第一层的股东中，如果有持股超过50%的“控股股东”，则应再追溯“控股股东”的控股股东；如没有控股股东，则追溯其第一大股东。若有数个并列第一大股东，应同时追溯。
(3) 特殊情形
如果某一层次的股东为合伙，则只需向上追溯普通合伙人(GP)，然后向上穿透到自然人；
如果某一层次的股东为某国资委，则只需披露而不必再往上追溯。
3.2 当投资主体是合伙企业时
(1) 第一层股东的穿透
应披露所有普通合伙人和出资比例前五大的有限合伙人；
对普通合伙人继续穿透到自然人的“实际控制人”，而对有限合伙人无此要求。
(2) 对普通合伙人股东的穿透
如普通合伙人为公司制企业，则应继续向上追溯其控股股东的自然人实际控制人；
如普通合伙人为合伙制企业，则向上追溯第二层普通合伙人。若第二层普通合伙人为公司制企业，应继续向上穿透识别，直到识别出其自然人实际控制人。
(3) 特殊情形
任一层次的合伙股东（或股东之一），都只需向上追溯普通合伙人(GP)，然后向上穿透到自然人。
3.3 多个投资主体联合开展境外投资
（1） 境内外多个投资主体联合开展境外投资的，
应提供各个投资主体追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图；
值得注意的是，根据《企业境外投资管理办法》（国家发改委2017年11号令），只有当境外投资主体是中国境内企业在境外设立或控制的实体、且投资于敏感类境外项目时，此境外投资主体才需要向发改委提供上述股权架构图。
（2） 代持和协议控制
当某一层股东被追溯到自然人层面时，原则上不再向上追溯；但此自然人是为控制方代持，或此股东被第三方通过协议实际控制，则应进一步披露控制方和控制方式。
识别境内投资人的“实际控制人”是国家发改委关于中国企业境外投资（Outbound Direct Investment, ODI）新法规带来的新要求。而同是ODI主要监管部门的商务部，并没有这样的监管要求。同时，国家发改委法规只要求识别投资人股权架构中的控股股东和普通合伙人，与中国人民银行反洗钱法规中对“实际控制人/受益所有人”的要求也不尽相同。如何在企业境外投资行为中充分落实这一新的监管要求，尚有待实践的检验。
对于追溯实际控制人问题还可阅读 跨境金融监管 公众号今日推送的第二篇：境外投资穿透实际控制人，非法投资将无处遁形！发改委：请报告”谁“在买”啥“
相关阅读：
1、《境外投资敏感行业目录（2018年版）》和《企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）》
发改委境外投资新规3月1日就要施行了，新规出台后究竟会是“史上最严”还是境外投资的”重大利好“呢？近期，金融监管研究院拟在三月份举行小范围的闭门研讨会（预计10人左右），届时会有多名权威专业人士作详细解答，请有跨境投资项目的企业添加外汇助理手机&微信13524285894并提供名片，等待节后进一步通知。
马上过节了，为了防止每逢佳节胖三斤的惨剧再度发生，建议您加入我们的“跨境业务全体系”线上课程进行特训，“撑”着这个假期，跟多位专家老师们学习跨境业务知识和外汇监管政策，近日报名可享开春优惠价。
点击“阅读原文”立即报名